Diretor de conformidade ou diretor de conformidade: Funções e responsabilidades


A Procuradoria-Geral da República publicou Circular sobre um tema muito atual no mundo dos negócios. Esta é a Circular 1/2016 sobre Responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

O documento aborda inúmeras questões que decorrem da importante modificação do Código Penal feita pela Lei Orgânica 1/2015, que iremos discutir e analisar neste blog.

Vamos começar abordando neste post, um deles que é especialmente marcante: a delimitação de funções e, por extensão, a responsabilidade do Compliance Officer (enfim, está traduzido) ou também denominado Diretor de Conformidade.

Segundo ele Artigo 31a do Código Penal, este órgão tem a função de fiscalizar o cumprimento normativo da empresa e pode ser composto por uma ou mais pessoas, que devem ter formação e autoridade suficientes.

Dependendo da dimensão da empresa, esta figura pode ser um órgão interno da pessoa coletiva, com o objetivo de controlar o funcionamento interno e o cumprimento dos requisitos legais em matéria penal que a empresa deve respeitar.

A seção 5.4 da circular tenta lançar luz sobre alguns aspectos que até agora eram objeto de debate entre os especialistas da área:

  • A respeito de Diretor de Conformidade, esclarece-se que mesmo sendo órgão da pessoa jurídica, não implica que este órgão deva realizar todas as tarefas que compõem a função de conformidade regulatória sozinho, podendo ser realizadas por outros órgãos ou unidades diferentes do específico de cumprimento regulatório.
    • Salienta ainda a importância da existência de um órgão de fiscalização do funcionamento geral do modelo de prevenção implementado, o qual deve estabelecer com clareza o responsável pelas referidas funções e atribuições. O Ministério Público enfatiza que Diretor de Conformidade deve participar do desenvolvimento da organização e dos modelos de gestão de riscos e zelar pelo seu bom funcionamento, estabelecendo sistemas adequados de auditoria, vigilância e controle para verificar, no mínimo, a observância dos requisitos do art. 31 bis. 5.
    • Sem prejuízo das funções do Compliance Officer, o órgão de administração é responsável por estabelecer as políticas de gestão e controle de risco da empresa e sua supervisão.
  • Uma das contribuições é a que se refere à forma de obter o "máximo níveis de autonomia ”que o Compliance Officer deve alcançar. Em nossa opinião, uma questão transcendental ainda não foi esclarecida: sendo nomeado pelo Órgão de Administração, dificilmente o Compliance Officer terá plena autonomia no exercício das suas funções. A fim de oferecer uma solução para a efetiva consumação dessa autonomia, o Ministério Público se limita a propor que os modelos proporcionem os mecanismos para um “gestão adequada de qualquer conflito de interesses que possa ocasionar o desempenho das funções de compliance officer, garantindo que haja separação operacional entre o órgão de administração e os membros do órgão de controle, que preferencialmente não devem ser administradores, ou não nos seus todo".

Por fim, no que se refere à responsabilidade do Compliance Officer, indica que, por um lado, ele pode, por ato criminoso ou omissão do controle do subordinado, transferir a responsabilidade penal para a pessoa coletiva (conforme art. 31 bis.1.a, dada a sua inclusão entre as pessoas que detêm poderes de organização e controle dentro da organização); e, por outro lado, ele mesmo pode ser, em decorrência da omissão, criminalmente responsável pelo crime cometido pelo subordinado.

Existem teorias de alguns especialistas que sustentam que a responsabilidade do Compliance Officer nunca será criminalmente direta, mas sim em responsabilidade civil por violação da “lex artis” no exercício das suas funções. No entanto, o Ministério Público do Estado deixa claro: o Diretor pode responder criminal e diretamente pelos crimes em que a sociedade incorrer.

Portanto, a Circular mitigou algumas das questões que cercam este assunto. A este respeito, será interessante ver o que irá estabelecer o primeiro acórdão do Supremo Tribunal sobre a responsabilidade penal de uma pessoa coletiva.

Esta resolução encontra-se em fase de elaboração. O seu orador, o magistrado da Segunda Câmara, Sr. José Manuel Maza, sem dar pistas a este respeito, deixou claro numa recente conferência proferida em Alicante que ele próprio experimentou uma mudança nos últimos anos, passando de acreditar que as pessoas as pessoas jurídicas não podiam cometer crimes, para ser firme defensor da plena responsabilidade penal das empresas. Estaremos atentos e contaremos.



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